Según Black's Law Dictionary, "en el sentido más general, este término [abogado] denota un agente o sustituto, o uno que está designado y autorizado para actuar en lugar de otro".
Ya haya dado presentaciones a abogados, estudiantes de derecho o al público en general, siempre recibo la misma respuesta cuando pregunto por qué las personas llaman a los abogados, lo cual es "para ayudarlos a resolver un problema".
Si se sabe desde hace tiempo que "la mediación ofrece una alternativa más pacífica a las negociaciones de divorcio tradicionales y se ha encontrado que logra tasas de liquidación más elevadas que el litigio", ¿esperaría que los abogados brinden esa información a sus clientes? Si es así, ¡piénselo de nuevo!
Lo siguiente es un extracto de un artículo titulado "Mediación: Negociar un divorcio más satisfactorio" publicado por el Programa de Negociación de Harvard Law School el 27 de marzo de 2017 y se basa en los resultados de un estudio publicado en 2012:
"La mediación parece ofrecer una alternativa más pacífica al enfoque adversarial tradicional para las negociaciones de divorcio. Y, de hecho, los divorcios mediados, ahora generalizados, se han encontrado para alcanzar tasas de liquidación más altas que los litigios …
En comparación con aquellos involucrados en litigios, los participantes que participaron en la mediación informaron que alcanzaron acuerdos de mayor calidad, medidos por la forma adaptada, justa, integral y clara del acuerdo …
Además de analizar si los divorcios fueron mediados o litigados, los investigadores examinaron el estilo de negociación de los mediadores y abogados involucrados. En una mediación facilitativa, el mediador se enfoca en ayudar a las partes a llevar a cabo una conversación fluida y abierta; en una mediación evaluativa, el mediador también puede evaluar las posiciones de las partes e incluso proponer un acuerdo. Muchos abogados de divorcio han comenzado a adoptar un enfoque más facilitador, por ejemplo, tratando de reducir el conflicto y mejorar la calidad de la relación entre los cónyuges que se divorcian.
Los participantes del estudio cuyo mediador o abogado adoptaron un enfoque facilitador de la negociación, medido por su tendencia a involucrarse en conductas de resolución de problemas y ayudar a sus clientes a enfocarse en los intereses, generalmente informaron resultados de alta calidad.
En general, los resultados sugieren que las parejas deberían ser auxiliadas por profesionales que creen que reducir el conflicto y fomentar un diálogo abierto son más propensos a promover un divorcio satisfactorio de lo que lo haría un enfoque competitivo directo ".
Tenga en cuenta que es el enfoque facilitador y no el evaluativo el que ha resultado en resultados de alta calidad. De hecho, de acuerdo con el Programa de Negociación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, "las parejas deberían ser ayudadas por profesionales [que adoptaron un enfoque facilitador]".
Si ese es el caso y si esta información se conoce desde hace bastante tiempo, ¿las personas que consultan o retienen a los abogados de derecho familiar no esperarían un abogado tan sabio? ¿Hubiera alguna diferencia si esta información no se basara simplemente en ese estudio de 2012, sino en el apoyo empírico de nueve estudios?
El siguiente es un extracto del artículo de Joan B. Kelly titulado " Investigación de mediación familiar: ¿hay apoyo empírico para el campo?"
"Con base en una variedad de metodologías, medidas y muestras, los nueve estudios descritos sugirieron un fuerte apoyo para el uso de la mediación en disputas familiares. En los sectores público y privado, en los servicios voluntarios y obligatorios, y cuando se proporcionan tanto temprano como tarde en el curso natural de estas disputas, la mediación familiar fue consistentemente exitosa en resolver disputas de custodia y acceso, disputas integrales de divorcio y disputas de protección infantil. La mediación ha demostrado su poder para resolver disputas complejas y altamente emocionales y alcanzar acuerdos que generalmente son duraderos.
Las tasas de acuerdo en custodia, divorcio integral y mediación de protección infantil generalmente variaron entre 50 y 90 por ciento, con la excepción de los casos de protección infantil más difíciles que involucran la terminación de los padres. Contrariamente a algunas expectativas, la mediación funcionó con clientes enojados y de alto conflicto y, a veces, con personas con graves problemas psicológicos y familiares. Lo que era necesario eran mediadores bien entrenados y experimentados. La desconfianza profunda y la falta de imparcialidad por parte de uno o ambos socios interferían más a menudo en llegar a acuerdos que el grado de enojo (como también lo es en los procesos de litigio).
La satisfacción del cliente fue sorprendentemente alta en todos los estudios y entornos en una gran cantidad de procesos y medidas de resultado. Como era de esperar, la satisfacción fue mayor cuando los clientes llegaron a un acuerdo total en lugar de un acuerdo parcial o nulo. Aquellos que usaron la mediación de la custodia fueron sustancialmente más satisfechos que los padres que utilizan otros procesos judiciales. Repetidamente, los clientes indicaron que se sintieron escuchados, respetados, que se les dio la oportunidad de decir lo que era importante y que no se les presionó para llegar a acuerdos. Informaron que la mediación les ayudó a trabajar juntos como padres, y sintieron que sus acuerdos serían buenos para sus hijos. Los clientes de mediación en el sector privado estaban significativamente más satisfechos en casi todas las medidas de proceso y resultado que aquellos que usaban procesos adversos de divorcio. Esto fue cierto incluso después de controlar las diferencias entre la mediación y las muestras de divorcio adversarial. Donde se encontraron diferencias de género en la satisfacción, el contexto legal parecía ser un factor importante, como lo eran los problemas en disputa ".
El tipo de mediación al que se refiere Joan Kelly es la mediación facilitadora porque la mediación evaluativa es un proceso de divorcio adversarial.
"La mediación evaluativa es prácticamente idéntica a las conferencias de conciliación presididas por los jueces. El mediador ayuda a las partes a resolver sus disputas al 'juzgar' las fortalezas y debilidades legales del caso de cada parte. Por lo tanto, el mediador se centra en cada uno de los derechos de las partes conforme a la ley. El mediador ayuda a las partes a evaluar el caso y analizar los costos y beneficios de llegar a un acuerdo mediado en ese momento frente a un fallo judicial en una fecha posterior. Este modelo de mediación requiere claramente que el mediador participe en el resultado. Para que el mediador sea efectivo en este tipo de mediación, ambas partes (y sus respectivos abogados, si están representados) deben percibir que el mediador tiene una gran cantidad de conocimiento y comprensión de la ley involucrada en su caso particular ".
La siguiente información proviene del "Programa de Maryland para descripciones de mediación de excelencia del mediador":
"Notas del Comité:
1) La 'mediación evaluativa' no se define aquí porque creemos que es un nombre inapropiado. La evaluación es una técnica, no un marco de mediación. Si un proceso consiste únicamente en una evaluación e intenta hacer que los participantes se conforme con la evaluación, entonces ese proceso no es una mediación, es más probable que sea una conferencia de resolución. En una encuesta que pregunta a los mediadores de Maryland cómo definen su práctica, ningún mediador respondió que definan su práctica con el término "evaluativo".
2) Una conferencia de conciliación no es una mediación, aunque las dos a menudo son confusas. Definimos conferencias de asentamientos aquí para tratar de aclarar la distinción. Las conferencias de cierre están ordenadas por los tribunales en una amplia gama de casos civiles y la asistencia es obligatoria. Las conferencias generalmente tienen lugar 30 días antes de la prueba.
Los neutrales de la conferencia de conciliación son jueces o abogados que están familiarizados con las decisiones del tribunal en particular en el que se archiva el caso. Las conferencias se centran en resolver la demanda. Los neutrales analizan con los participantes el rango de valores de su caso e intentan que los participantes lleguen a un acuerdo, lo que puede ser un compromiso. Las conferencias usualmente operan con abogados presentes, y todo el proceso puede consistir en una reunión neutral únicamente con los abogados. El proceso puede llevarse a cabo en reuniones separadas con cada lado, ya que el neutral usa argumentos persuasivos, e intenta alentar a las partes a llegar a un acuerdo dentro de una gama de opciones de acuerdo ".
Vale la pena mencionar que "Maryland ha ganado el reconocimiento nacional por su enfoque multifacético de RAD, así como por el papel principal del Poder Judicial de Maryland en ayudar a evitar que las disputas lleguen a una etapa en la cual la intervención judicial es necesaria".
El 20 de abril de 2017, la División de Derecho Familiar de la Corte Superior de Los Ángeles emitió un comunicado de prensa anunciando su Proyecto Piloto de Liquidación Voluntaria. En la parte pertinente, declaró lo siguiente: "La División de Derecho Familiar del Tribunal Superior de Los Ángeles se complace en anunciar el lanzamiento de un proyecto piloto que brindará la oportunidad a quienes tienen casos de derecho a la familia de participar en conferencias voluntarias organizadas por el tribunal ( VSC) ".
Ahora, considere la siguiente cita del presidente de la sección de derecho familiar del Colegio de Abogados del Condado de Los Ángeles que tenía que decir acerca del Proyecto Piloto:
"Este proyecto piloto proporcionará una mediación en un punto anterior donde existe la posibilidad real de que las partes aún puedan proteger y dividir los activos que tanto han trabajado para lograr y donde existe la capacidad de proteger a sus hijos de mayores riesgos". la acritud de sus padres, lo que permite a nuestros tribunales hacer lo que sea mejor para nuestros hijos. Al proporcionar jueces de prueba como mediadores para estas familias, existe la posibilidad real de llegar a un acuerdo, especialmente cuando los litigantes escucharán a los jueces que realmente escuchan todos sus problemas similares a diario ".
Observe que el presidente de la sección de derecho familiar del Colegio de Abogados del Condado de Los Ángeles se refiere a una conferencia de conciliación como mediadores y jueces de juicio como mediadores. En la medida en que los jueces de juicio son mediadores y las conferencias de conciliación se consideran mediaciones, estamos hablando de mediadores evaluativos y mediación evaluativa. Esto es importante porque ninguno de los apoyos empíricos sobre los beneficios de la mediación se refiere a la mediación evaluativa, sino todo lo contrario.
Además, Joan Kelly se refirió a "mediadores bien entrenados y experimentados". ¿Los jueces se convierten en "mediadores bien entrenados y experimentados" en virtud de ser jueces?
Considere la siguiente cita de un artículo titulado "¿Es la mediación lo que necesita?" Publicado por el Programa de Negociación de la Facultad de Derecho de Harvard el 31 de mayo de 2016: "Se le puede perdonar por pensar que, en lo que respecta a la resolución de disputas, la experiencia supera la experiencia de mediación. Este razonamiento es defectuoso ".
De hecho, "Investigación de Negociación sobre Técnicas de Mediación: Enfoque en Intereses", que fue publicado por el Programa de Negociación de Harvard Law School el 21 de marzo de 2017, estableció lo siguiente:
"Por experiencia, sabemos que un mediador capacitado a menudo puede resolver conflictos incluso cuando sabe poco o nada sobre los problemas técnicos subyacentes a las disputas más complejas.
¿Por qué?
En primer lugar, un buen mediador basado en intereses será un aprendiz rápido, capaz de recoger rápidamente el conocimiento de mediación técnica necesario para discutir el problema.
Más importante aún, un mediador basado en intereses no necesita comprender completamente los aspectos técnicos de un problema para evaluar por qué la disputa es importante para cada parte y qué soluciones puede aceptar cada parte.
Comenzando con este conocimiento y eventualmente intercambiando propuestas de acuerdos negociados, el mediador basado en intereses puede ayudar a los partidos a resolver los problemas técnicos más complejos ".
Entonces, voy a preguntar de nuevo, ¿qué capacitación recibieron los jueces que los convierte en "mediadores bien entrenados y experimentados"?
Quizás esté pensando que posiblemente los abogados no estén asesorando a sus clientes sobre los beneficios de la mediación facilitadora porque no conocen esa información. Ojalá fuera cierto. Sin embargo, he estado publicando artículos sobre este tema y compartiendo algunos de esos y otros artículos con los miembros de la sección de derecho familiar del Colegio de Abogados del Condado de Los Ángeles durante años a través de su servidor de listas. De hecho, compartí el artículo, "Mediación: Negociar un divorcio más satisfactorio" en ese servidor de listas el día anterior a la información sobre el proyecto piloto que se compartió en el mismo servidor de listas. Lamentablemente, nadie respondió en absoluto.
La ignorancia intencional es "la práctica o el acto de evitación intencional y flagrante, desprecio o desacuerdo con hechos, argumentos empíricos y bien fundamentados porque se oponen o contradicen sus propias creencias personales existentes".
¿Cuán reconfortante es saber que los abogados que las personas buscan para ayudarlos a resolver problemas ignoran intencionalmente la evidencia empírica con respecto a los beneficios de la mediación facilitadora, en oposición a un enfoque adversarial?
En este punto, el mejor consejo que puedo ofrecer a las personas que buscan un buen abogado es buscar "mediadores [facilitadores] bien capacitados y con experiencia" antes de retener, o incluso consultar con un abogado. Esto es particularmente cierto en el campo del derecho de familia, donde la evidencia empírica sobre los beneficios de la mediación facilitadora es tan clara.
